｢司法院釋字第七四八號解釋施行法｣的初步觀察

｢司法院釋字第七四八號解釋施行法｣

                                                                                                                                                                                                                                          中華民國 108 年 5 月 17 日 制定27條

                                                                                                                                                                                                                                          自中華民國 108 年 5 月 24 日施行

第一條

 為落實司法院釋字第七四八號解釋之施行，特制定本法。

第二條

 相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。

第三條

 未滿十八歲者，不得成立前條關係。

 未成年人成立前條關係，應得法定代理人之同意。

第四條

 成立第二條關係應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第七四八號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。

第五條

與下列相同性別之親屬，不得成立第二條關係：

    一、直系血親及直系姻親。

    二、旁系血親在四親等以內者。但因收養而成立之四親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。

    三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。

前項與直系姻親成立第二條關係之限制，於姻親關係消滅後，適用之。

第一項與直系血親及直系姻親成立第二條關係之限制，於因收養而成立之直系親屬間，在收養關係終止後，適用之。

第六條

 相同性別之監護人與受監護人，於監護關係存續中，不得成立第二條關係。但經受監護人父母同意者，不在此限。

第七條

有配偶或已成立第二條關係者，不得再成立第二條關係。

一人不得同時與二人以上成立第二條關係，或同時與二人以上分別為民法所定之結婚及成立第二條關係。

已成立第二條關係者，不得再為民法所定之結婚。

第八條

第二條關係有下列情形之一者，無效：

    一、不具備第四條之方式。

    二、違反第五條之規定。

    三、違反前條第一項或第二項之規定。

違反前條第三項之規定者，其結婚無效。

民法第九百八十八條第三款但書及第九百八十八條之一之規定，於第一項第三款及前項情形準用之。

第九條

成立第二條關係違反第三條第一項之規定者，當事人或其法定代理人，得向法院請求撤銷之。但當事人已達該項所定年齡者，不得請求撤銷之。

成立第二條關係違反第三條第二項之規定者，法定代理人得向法院請求撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或成立第二條關係後已逾一年者，不得請求撤銷之。

成立第二條關係違反第六條之規定者，受監護人或其最近親屬，得向法院請求撤銷之。但第二條關係成立後已逾一年者，不得請求撤銷之。

第十條

第二條關係撤銷之要件及效力，準用民法第九百九十六條至第九百九十八條之規定。

第二條關係無效或經撤銷者，其子女親權之酌定及監護、損害賠償、贍養費之給與及財產取回，準用民法第九百九十九條及第九百九十九條之一之規定。

第十一條

第二條關係雙方當事人互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。

第十二條

第二條關係雙方當事人之住所，由雙方共同協議；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。

第十三條

第二條關係雙方當事人於日常家務，互為代理人。

第二條關係雙方當事人之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人。

第十四條

第二條關係雙方當事人之家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由雙方當事人各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。

因前項費用所生之債務，由雙方當事人負連帶責任。

第十五條

第二條關係雙方當事人之財產制，準用民法親屬編第二章第四節關於夫妻財產制之規定。

第十六條

第二條關係得經雙方當事人合意終止。但未成年人，應得法定代理人之同意。

前項終止，應以書面為之，有二人以上證人簽名並應向戶政機關為終止之登記。

第十七條

第二條關係雙方當事人之一方有下列情形之一者，他方得向法院請求終止第二條關係：

    一、與他人重為民法所定之結婚或成立第二條關係。

    二、與第二條關係之他方以外之人合意性交。

    三、第二條關係之一方對他方為不堪同居之虐待。

    四、第二條關係之一方對他方之直系親屬為虐待，或第二條關係之一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。

    五、第二條關係之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。

    六、第二條關係之一方意圖殺害他方。

    七、有重大不治之病。

    八、生死不明已逾三年。

    九、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。

有前項以外之重大事由，難以維持第二條關係者，雙方當事人之一方得請求終止之。

對於第一項第一款、第二款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求終止。

對於第一項第六款及第九款之情事，有請求權之一方，自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求終止。

第十八條

第二條關係之終止經法院調解或法院和解成立者，第二條關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。

第十九條

第二條關係終止者，其子女親權之酌定及監護、損害賠償、贍養費之給與及財產取回，準用民法第一千零五十五條至第一千零五十五條之二、第一千零五十六條至第一千零五十八條之規定。

第二十條

第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。

第二十一條

民法第一千一百十一條至第一千一百十一條之二中關於配偶之規定，於第二條關係雙方當事人準用之。

第二十二條

第二條關係雙方當事人互負扶養義務。

第二條關係雙方當事人間之扶養，準用民法第一千一百十六條之一、第一千一百十七條第一項、第一千一百十八條但書、第一千一百十八條之一第一項及第二項、第一千一百十九條至第一千一百二十一條之規定。

第二十三條

第二條關係雙方當事人有相互繼承之權利，互為法定繼承人，準用民法繼承編關於繼承人之規定。

民法繼承編關於配偶之規定，於第二條關係雙方當事人準用之。

第二十四條

民法總則編及債編關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，於第二條關係準用之。

民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。

第二十五條

因第二條關係所生之爭議，為家事事件，適用家事事件法有關之規定。

第二十六條

任何人或團體依法享有之宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響。

第二十七條

本法自中華民國一百零八年五月二十四日施行。

 

一、法律解釋

這次立法院制定的專法，內容和公投結果牴觸，但符合大法官會議的意思(因為大法官會議解釋透過釋憲案提到婚姻權的保障)。如果按照現有的法律，除非是修憲，否則目前公投效力無法蓋過大法官會議解釋。也就是說，大法官會議解釋效力比較大(尤其是釋憲權產生的法律位階)。從這件事也可以看出我國公投有其單薄之處，沒有想像中那麼有權威；政府可以透過一些技巧來淡化或抵銷公投的效力。若要翻案，日後就看有沒有人推公投複決、重新釋憲或下屆立委改選重新修法。大致上，第二種作法應是不可能，因為大法官成員還是那幾個。
其次，符合大法官會議解釋雖然有釋憲權的層次，但不能因此表示107年第10、12號公投案的結果可以不用遵守。這兩個公投案分別提問：「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」以及「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」，結果同意票都得到2/3以上，是有執行力的公共意見。執政者及立法者應從其中尋找適合的方式來符合大法官會議及公投結果，如果真窒礙難行，那就應該再釋憲或二年後再提起公投。因為公民投票法第三十條第一項第三款就明白說：｢三、有關重大政策者，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。｣有了公投結果卻不執行或偏差執行，除了有合法性與正當性的疑問，也會帶來政治上的惡例；執政者只要控制立法院多數就可以不顧公投結果，這是違反民主精神，極不足取。
最後，｢施行法｣常常列出｢準用｣一詞，解釋如後：如果A法規要比照B法規做規範，並且希望100%比照又不想同重複文字，可以寫A法規｢適用｣B法規。另外，如果C法規要比照D法規，並且希望原則比照但可以有例外或特殊規定，又不想重複文字，可以寫C法規｢準用｣D法規。所以司法院釋字第七四八號解釋施行法都是｢準用｣民法為主，因此可以有例外或特殊的規定。另外從第二十條的文字也可以看出立法者有意不100%比照民法。以實際規定來看，除｢施行法｣有明文特殊規定之外，其他條文都是寫｢準用｣，也就是說可以彈性調整；若無特殊規定或沒寫準用的話，即無授權餘地；例如同性配偶共同收養，及同性配偶實施人工生殖等。

二、結婚親等限制放寬

｢施行法｣第五條

與下列相同性別之親屬，不得成立第二條關係：

　　一、直系血親及直系姻親。

　　二、旁系血親在四親等以內者。但因收養而成立之四親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。

　　三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。

　　前項與直系姻親成立第二條關係之限制，於姻親關係消滅後，適用之。

第一項與直系血親及直系姻親成立第二條關係之限制，於因收養而成立之直系親屬間，在收養關係終止後，適用之。

民法第983條

與左列親屬，不得結婚︰

一、直系血親及直系姻親。

二、旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血

    親，輩分相同者，不在此限。

三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。

前項直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅後，亦適用之。

第一項直系血親及直系姻親結婚之限制，於因收養而成立之直系親屬間，

在收養關係終止後，亦適用之。

*這其中有個隱憂，就是立法者僅以優生學來考慮民事結合的親等範圍，倫理條件開了洞。

三、司法院釋字第七四八號解釋施行法與收養

第二十條

｢第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。｣

配合第二十四條

｢民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。｣

因此，同性配偶收養的部分應限於當事人之一方收養他方之親生子女，但不及於同性配偶共同收養子女。因這部法律是以正面表列的方式為主，去準用民法親屬篇的規定。因此收養關係以有明文準用為限。

四、司法院釋字第七四八號解釋施行法與人工生殖法的問題

司法院釋字第七四八號解釋施行法第二十四條第二項：

｢民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。｣

………………….

相關的條文在第二十四條第二項，也就是說人工生殖法原來適用於男女夫妻，並且有相當嚴格的條件與限制，並非一般夫妻有意即可做人工生殖。因此，解釋上屬於第二項的但書(其他法規另有規定者，不在此限。)。觀諸行政院的草案總說明當中，第二十四條的

｢二、另為保障第二條關係雙方當事人，於其他法規中有與配偶、夫妻相同之權利並負擔相同之義務，明定其他法規有關夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定（例如國民年金法所定配偶連帶繳納義務、所得稅法所定配偶合併申報、配偶免稅額、配偶扣除額及特殊境遇家庭扶助條例所定特殊境遇家庭之認定標準等），除有特別規定外，於第二條關係準用之，爰於第二項明定。至於第二項但書所稱之其他法規，例如人工生殖法係為維護國民之倫理及健康，成立第二條關係之雙方當事人得否適用或準用該法，核屬該法立法形成空間，允宜由該法主管機關另予研議。｣

也可以看出行政院的意思是不希望同性配偶可以直接適用人工生殖法，而是未來再議，這部分於立法院也接受。

人工生殖的問題有以下：

第一、 人工生殖的相關定義：第2條第二款提到受術夫妻指｢接受人工生殖之夫及妻，且妻能以其子宮孕育生產胎兒者。｣該法一開始已經界定人工生殖已經排除代理孕母的方式。

第二、 第11條規定：

｢夫妻符合下列各款情形者，醫療機構始得為其實施人工生殖：

一、經依第七條規定實施檢查及評估結果，適合接受人工生殖。

二、夫妻一方經診斷罹患不孕症，或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病，經由自然生育顯有生育異常子女之虞。

三、夫妻至少一方具有健康之生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子。

夫妻無前項第二款情形，而有醫學正當理由者，得報經主管機關核准後，實施人工生殖。｣

因此男女夫妻要符合上述三個條件為原則，才可以實施人工生殖。第二款部分，必須是夫妻一方有不孕或重大遺傳疾病問題，第三款部分，禁止受術夫妻完全使用他人之精子與卵子而無自己的卵子或精子。

第三、 第7條是規定應先檢查評估夫妻的身心狀況

｢人工生殖機構於實施人工生殖或接受捐贈生殖細胞前，應就受術夫妻或捐

贈人為下列之檢查及評估：

一、一般心理及生理狀況。

二、家族疾病史，包括本人、四親等以內血親之遺傳性疾病紀錄。

三、有礙生育健康之遺傳性疾病或傳染性疾病。

四、其他經主管機關公告之事項。

前項之檢查及評估，應製作紀錄。｣

…………………….

按這三點來看，我國對人工生殖非常嚴格，道理在於｢維護生命之倫理及尊嚴｣以及涉及｢社會的倫理與道德層面｣(第11條的立法理由、第4條的立法理由)，絕對不是我想要有後代就必須給我權利。如果現在是同性配偶要求人工生殖，按類型來說，不論男或女同性配偶，他們可能都不符合第7、11條的情況，也就是說兩人都很健康，但無法用自然方式受孕生產，卻想享有人工生殖的權利。如此，就可能直接衝擊｢維護生命之倫理及尊嚴｣以及涉及｢社會的倫理與道德層面｣。其次是男同性配偶天生無法懷胎生產，因此國外有代理孕母做法。它又分兩種，第一種是用同性配偶一方的精子與代理孕母的卵子結合，並從代理孕母生產。第二種是用同性配偶一方的精子與某位女子的卵子做試管精卵結合，再將受精卵植入代理孕母子宮並懷孕生產。代理孕母問題也非常複雜，像第一種方式會有倫理問題和相應的法律問題，例如可否斷絕代理孕母與這孩子的親子關係？她的親權在不在？另外，第一種和第二種方式都涉及資本主義全球化的問題，很多第三世界國家在供應代理孕母，涉及買賣、壓榨、性別歧視等等。像是德、法、義、瑞士、瑞典、芬蘭、挪威、日本、匈牙利等都明白禁止。英、澳、荷蘭、丹麥、加拿大等國雖然不禁止，但限定只能無償付出，嚴格限制或禁止仲介、廣告。目前可以商業代理孕母的是印度和美國加州。

五、司法院釋字第七四八號解釋施行法與病人自主權利法

過去因同性伴侶沒有民事結合的法律，另一伴若出現需緊急手術的情況，可以用關係人的身分簽署手術同意書及麻醉同意書。至於病人自主權利法談到的醫療委任代理人，則未開放。現在因｢施行法｣而開放了。

病人自主權利法(108/1/6實施)

第 10 條

意願人指定之醫療委任代理人，應以二十歲以上具完全行為能力之人為限，並經其書面同意。

下列之人，除意願人之繼承人外，不得為醫療委任代理人：

一、意願人之受遺贈人。

二、意願人遺體或器官指定之受贈人。

三、其他因意願人死亡而獲得利益之人。

醫療委任代理人於意願人意識昏迷或無法清楚表達意願時，代理意願人表達醫療意願，其權限如下：

一、聽取第五條之告知。

二、簽具第六條之同意書。

三、依病人預立醫療決定內容，代理病人表達醫療意願。

醫療委任代理人有二人以上者，均得單獨代理意願人。

醫療委任代理人處理委任事務，應向醫療機構或醫師出具身分證明。

…………………………….

所以有人若生重病，怕萬一意識不清，無法清楚表達後續醫療的決定時，可以預立醫療委任代理人。原則上，醫療委任代理人不能與這位病人有利益關係，特別是可以從這位病人得到財產利益或其他法定利益的人，例如不得是遺囑當中的受贈人、器官受贈人等。但這位受贈人若是病人的繼承人，那就沒關係；也就是繼承人可以身兼醫療委任代理人。現在同性伴侶若按2019/5/17通過的司法院釋字第七四八號解釋施行法第四條為結婚登記，彼此就是繼承人，就可以成為對方的醫療委任代理人。

六、第二條及第四條的問題

若以長期來看，最有殺傷力的是第二條加第四條

第二條：｢相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。｣

第四條：｢成立第二條關係應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第七四八號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。｣

這兩個條文除了立即影響社會關係，最大最長遠的影響是教育以及文化。

它直接改變了人對自己的認知方式，以及認知內涵。即使不說基督信仰，台灣民間社會仍有天道觀，認為人是處在天地之間，人必須順應天地的運行才能長保安泰。天道也決定了人倫關係，以及人對自己、他人、社會、國家乃至世界的責任。這個人倫關係是以天道的二元論為基礎，人倫關係的基礎也就是男女。所謂的男女，不只是身體特徵，更是靈魂、意識乃至到社會責任的二元分工，這樣的設定是國家(法律)出現之前就已存在。基督信仰也類似，我們和上帝之間的關係如同舊約所說，除我(耶和華神)以外，你不能有其他神。這層關係是唯一、單純、直接且永恆的愛之關係。按這關係再延伸到男女夫妻，及生命延續生命的親子之間。

而同運份奪取這個觀念，搬到同性之間(第二條的文字)，表面上一樣是唯一、單純、直接且永恆的愛之關係，但是它破壞了二元關係。因為男人對自己的認知與認同有一套上帝創造的心意，女人亦同。同運分子想用人工的方法也延續生命，但那份延續在先天上就已經有破損。也就是說男女彼此交付於對方，彼此共融，在這共融的關係中，延續新生命(子女)，所以子女在母腹裡也參與了這份共融。不可小看這份共融關係，新約當中耶穌出生的歷史就點出其重要性；瑪利亞謙卑接受了上帝的付託，在人間則接受了約瑟的保護，耶穌在母腹裡就感受了約瑟與瑪利亞的共融關係。對人來說，我們天生的安全感、存在感都是從中而來，所以基督信仰認為人是關係當中的存有。同運要人工生殖，那個生殖胚胎一開始就得不到生身父親與母親的共融呵護。

前面是社會的認知，對自己的部分。所謂｢我｣這個人，在同運份子的看法是由我自己來決定是什麼樣的人。這個說法非常聳動，年輕人很喜歡。早在1960年代的歐洲已經有人開始要推倒基督教文化，認為她是壓抑個體(個人)的巨大敘事，是個體不自由的淵源。因為基督教文化在先天上已經決定了人是什麼、自己是誰。所以男女的區分是基督教的壓抑之一，尤其是女性在男女區分的社會體系裡遭到壓榨，妻子只是生產小孩的性工具。但問題根源不是基督信仰，而是人內在的罪性，以致扭曲了上帝的原意，男女婚姻制度是先天沒有問題的。

七、同婚與宗教自由或其他自由權的問題
第二十六條

｢任何人或團體依法享有之宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響。｣
按照這個條文，大致保留了宗教團體以及個人的信仰自由，不致因同婚而受影響，但並不代表完全無事。尤其是宗教團體的組織、人事和活動仍有可能與個人的自由權衝突。例如，一個宗教團體雇用的成員如果做了同婚，這個宗教團體可否解雇他？或某一個人參與宗教組織，成為該組織的成員，可否因這成員做了同婚而撤銷其成員資格？就個人自由的部分，可否因個人某種緣故而拒絕與他人商業交易？美國去年發生Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018)案例中，聯邦最高法院以7:2的票數認可了這個選擇交易對象的權利。所以，未來這部分還有很多需要釐清的地方。