總說明

壹、               總說明

將性別界定在：「生理性別與社會性別(自我認同及性傾向)」，此一作法不是新鮮事，去年六月立法院討論性別平等教育法時，立法委員薛淩就有類似的主張（生理性別與心理性別）。都是從多元性別的角度立論，在理論面和實際的操作面會發生很大困難。主要原因如下：

一、概念繼受的問題

二十世紀初我國法律對於性別的二元認定與國外並無二致；雖然絕大多數的法律都繼受自國外，但性別二元的看法是一樣的，沒有發生不調和的問題。因華人古代思想當中帶著「太極生兩儀」、「男女有別」、「陰陽調和」的超驗思想，這個思想一直是華人社會和法律生活的基礎。更重要的是這代表我國自古對「人」的構造不僅是經驗現象的部分，更有超驗的部分；人的意識與身體是整合於超驗的「一」之中、男女兩性也是整合於超驗的「一」，整體社會發展才會調和平衡，這是自古的立國理想。但是多元性別的界定是僅從經驗現象的觀察立論，沒有超驗的部分。才會把人的精神意識與身體切割，形成生理與社會兩種性別之分。因此實際上多元性別界定「人」的構造已經是法律、文化、社會的重大革命。問題是人可以沒有超驗的部分而活出理想的樣式？或精神意識與身體切割處理是否會帶來更好的生命樣式？舉上週發生的「電車癡漢」案例，其中的人物都把性、愛、身體、意識切割混淆掉，每一個在場的人都有非「一」的虧缺問題，更是發動法律作為去保護那位女孩的重要原因。

二、社會性與個別性的問題

性別的界定直接與「人」的看法有關，多元性別的界定緣由之一是反對壓迫歧視，認為目前的男女二元造成生理女性及弱勢性別被歧視壓迫，特別是男女二元也是父權社會的產物。因此多元性別的立論是從個別性走到社會性，因此多元性別的界定絕對不是單單關切個別受壓迫的問題，更走到整個社會法律體制本身的抉擇，這個變動就難以想像了。例如「人」的長成包含身體與心理，在目前的社會法律當中，原則上「人」的長成是透過男女婚姻（陰陽調和之理）形成的機制而來，包含家長家屬關係、夫妻關係和親子關係（法定代理人），這樣機制決定社會整體的樣貌、文化、道德等。若把「人」的界定變成多元性別，「人」的長成就很難有固定原則可循，人與人之間的互動關係也難以認定。例如家庭裡是兩個同性者為尊長或不婚的單親為家裡唯一尊長都是法律可接受的原則，這對於講求陰陽調和、男女有別的華人來說是很大的衝擊。亦即這對於國人的法律感情、文化習慣都是瓦解性、革命性的。我國的法律體制（文化）是否接受對「人」的概念做革命性的改變？亦即法律體制（文化）可否接受一個革命性的行動來否定體制自身？這是需要謹慎的。多元性別論講求「寬容」，但實際的思想與行動是革命性的，是否本身也算一種不寬容？

三、基本法律元素的問題

法律規範注重穩定性，而在法律規範裡面最基本的是講求法律關係，而法律關係是由權利主體發出意思或按法律規定而來，前者如兩個權利主體訂定買賣契約，後者如基於法律規定形成父子或父女關係（母子或母女關係因有出生的事實而可以認定，但父子父女關係則靠婚姻存續來認定，若無婚姻關係則需父親任領或打確認親子關係之訴）。目前我國對於權利主體的規定只有「人」，其他都不能是權利主體。因此多元性別的界定會導致「人」作為權利主體本質上的問題，例如：「父」、「母」、「夫」、「妻」、「子」、「女」，這些都將發生本質的不確定性。例如父可能因變性之故而由生理男性成為生理女性。或夫妻的認定也一樣。所以西方承認同性婚國家遇到這變動性，不得不將同性婚的雙方稱為伴侶。像美國對「結婚證書」的規範，是將新郎與新娘的稱謂（異性婚），改以「甲方」（part A）與「乙方」（part B）取代。阿根廷法律也不會以丈夫和妻子稱呼同性戀伴侶，而使用「締結婚姻關係的雙方」。這個變化看起來似乎是權宜手法，但影響很大；因為「父」、「母」、「夫」、「妻」、「子」、「女」等用詞後面是一連串的權利義務關係，還有姻親等等。例如我國法律有近親不得結婚的規定，若一位父親變性成為生理女性，他/她還受不受近親結婚的限制？

四、穩定性或風險性的問題

法律政策的訂定有個重要的方向，即儘量把法律規範的不確定性降低，以免執政者有恣意妄為的空間，也使每個權利主體在評估其法律行為時有較大的可預測性，減少不必要的不可知風險。就算是要預留不確定性（包括設定不確定法律概念），也要有風險控制的搭配。基於第一和第二點，多元性別的界定方式將產生很多不確定性，尤其是「人」本身的不確定性。但是「人」是最重要也是我國唯一的權利主體，後續連串的不確定風險是難以想像的。例如「人」既然是權利主體，理論上和權利客體是相對立的關係，且前者是支配者而後者是被支配者。多元性別論到後來不只是把生理性別當做個人可操作的權利，也同時把人工生殖當做個人可操作的搭配權利（符合同性戀者的生育權利），因此到後來性別變成人為選擇的項目、人工生殖也是人為選擇的項目；當「人」本來的特質成為操作的項目，這些項目就可以商業買賣、質借，那「人」就有從權利主體走向權利客體的風險。

五、民主內涵的問題

多元性別論的意見是強調保障弱勢，體察現實社會多元性傾向和多元性別認同的事實。所以多元就等於寬容，寬容就是民主。相對來說，不接受多元就等於不寬容，不寬容就是不民主、霸權、歧視。問題是民主的內涵並不是扁平地追求完全一致的意見和價值，而是讓不同（乃至相斥的）的價值與意見都可以在相同平台出現。多元性別論比較像一邊去掉舊平台一邊重新打造一個平台，並且把所要的多元論作為這平台的基礎，不接受者無權走上這平台。這個方式屬於革命性而非民主性。原來的平台是以男女二元為基礎，但是可以尊重不同的性傾向與性別認同者。從聯合國歷年的文件（包括2011年6月17日「終止基於性傾向和性別認同之反人權暴力行為宣言」）都沒有意思打造一個新平台；要把男女的二元基礎推翻。我國憲法學者以及司法院解釋常提出人格尊嚴（人性尊嚴）的概念，作為整個憲法人權體系的基礎。並以德國的「客體公式」(Objektformel)作為人格尊嚴的重要內涵；即每個人都有自治自決的機會，且當一個具體的個人，被貶抑為客體而僅只是手段或可代替之數值時，人格尊嚴已受傷害。因此多元性別若主張以自我為目的之權利，但不能致使主體變成客體而僅只是手段或可代替之數值，更不能強求所有的人必須迎合其目的，否則牴觸憲法人權與民主的基礎。

六、法律政策的問題

現有的男女二元性別觀與整體社會發展方向結合，法律政策也配合起來。亦即個人的生命是以男女二元為基礎的家庭培養起來，社會的禮儀、道德、文化、經濟、政治等層面的體制都按此發展，因此有其方向與使命。多元性別觀的立場是按著「事實即真理」的角度，認為二元的主流之外沒有被相同保障的傾向或認同是被打壓，要平反就得打破二元，但打破之後的是方向與發展是什麼？西方學者都沒有講明白，也有認為一旦有方向就落入權力宰制的網絡，因此不應談方向與發展。因此只剩下一種內涵：是讓既有各種不同請向或認同者都得到制度性保障，可以享有原來男女二元體制的權利或另外創造其他自主之權。但這樣的觀點可能帶來的是扁平式的主體關係，沒有上下左右、優先殿後之分，並且「人」的概念沒有積極的發展意義，權利主體只剩下空泛的工具化概念，法律也不再有積極的作用。因此，界定性別不可能只是權利問題，更有人類法律文明自身的存在問題，不可不慎。

貳、               從聯合國的相關文件來看

雖然人權理事會對於不同性傾向和性別認同者已經提出正式文件，主張不應以此為由而施予暴力歧視或刑事處罰。但大體上，聯合國對於性別的看法仍然以男女兩性為準，並且實際上最看重的還是婦女在當前全世界所處的實際境況。

（一）1995年9月15日第四次婦女問題世界會議《北京宣言》

        使用的性別用語仍然是以兩性為準；各處可見「男女」、「婦女」的字眼。羅馬教廷對此宣言另有保留意見，如附件標示。

（二）2011年6月17日聯合國人權理事會提出「終止基於性傾向和性別認同之反人權暴力行為宣言」（Ending Acts of Violence and Related Human Rights Violations Based on Sexual Orientation and Gender Identity）。藉聯合國人權宣言所提：「確認人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等，並且人人有資格享受《宣言》中所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別；」並以反對歧視為出發點，主張不能因性傾向或性別認同而施以殺害、強暴、侵權、刑罰，或基於任何理由而濫施污名化、暴力等。宣言並要求同年12月提出一份調查報告，涉及同性戀、雙性戀及跨性別者人權狀況，該報告收錄了各國針對性傾向和性別認同產生的歧視和暴力事件。報告指出，在全世界范圍內基於性傾向和性別認同的侵權活動普遍存在。此一報告將於2012年3月正式提出。

但是從這份決議來看，並沒有觸及「性別」、的定義，乃是把「性傾向」、「性別認同」列為人權之一，特別是不受殺害、強暴、侵權、刑罰，或基於任何理由而濫施污名化、暴力等消極保障的部分。

有意思的是聯合國紐約總部在2010年12月10日世界人權日舉行了以「結束基於性傾向和性別認同的暴力與刑事處罰」為主題的高級別討論會，聯合國秘書長潘基文說：「作為有良知的男人和女人，我們在總體上反對歧視，特別是反對基於性傾向和性別認同的歧視。當人們由於性傾向而遭到襲擊、虐待或囚禁，我們必須挺身而出，而不是袖手旁觀、保持沉默。在涉及到暴力的情況下，就更應當這樣做。這些不僅僅是對於個人的攻擊，而是對我們所有人的攻擊。」

（三）「聯合國性別平等與婦女權益強化組織」（United Nations Entity for Gender Equality and the Empowerment of Women）針對性別的定義是：「涉及將社會屬性和機會連結於男性和女性的現象事實以及女人與男人或女孩與男孩間的關係，如同女人之間或男人之間的關係。這些屬性、機會以及關係屬於社會建構並且透過社會化過程而學習得來。它們有其脈絡/時間的特性並且會改變。在某個既定的脈絡中，性別決定對一個女人或一個男人的期待、認可和評價。多數社會中，女人和男人之間的責任設定、庶務承擔、接近及掌有資源、乃至決策機會都是不同且不平等的。性別是廣義社會-文明脈絡的一部分。其他重要的社會-文明的分析判準包括階級、種族、貧窮線、親屬團體和年齡。」

這個定義尚非聯合國的正式認定，但也有相當的代表性。並且可以注意兩件事：1.這個定義是基於男女兩性為準而提出。2.但它對於性別的來源則是以「社會建構」和「社會化學習」做解釋，這個解釋是具有破壞性的，這是多元性別論者使用的概念，對於男女兩性的概念具有破壞性。

參、               從國內法律文件來看

原則上從憲法規範，整體仍然是以男女兩性作為出發點，憲法解釋和性別平等政策綱領亦同。

（一）憲法條文

1.      憲法第七條：

中華民國人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等。

2.      憲法增修條文第十條第六款：

國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。

（二）司法院大法官會議

1.      釋字第 365 號

解釋理由書先提出憲法第七條以及增修條文第九條第五項的男女和兩性平等規定，再延伸至「由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」因此號解釋對於性別的概念是建基於男女兩性之上，再發展到婚姻關係、家庭關係，以及因性別而為差別規定的標準。後面的敘述也是如此，繼續出現「男女接受教育之機會」、「男女平等」、「兩性平等」的用詞。

2.      釋字第 452 號

此號解釋也是以男女兩性為基礎，提到「男女接受教育之機會均等」。

3.      釋字第 457 號

此號解釋繼續憲法第七條以及增修條文第十條第六項的規定，在解釋文提到「男女平等」，且在理由書對行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」生育後嗣的性別用詞「子女」、「女兒」、「兒子」，仍然沿用。至於該要點違反平等原則的說明也是以男女兩性為出發點；「竟僅以性別及已否結婚，對特定女性為差別待遇，與男女平等原則有違」

4.      釋字第 554 號

解釋文就婚姻制度在憲法上的價值，具備制度性保障，且有其特殊社會性功能：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，」，就性別的部分，直接提到男女平等。理由書更說明男女兩性產生的婚姻關係之重要性：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。」，更進一步看，男女兩性構成的婚姻（夫妻）關係與各自的人格實現與發展具有重要關係，也是社會的基礎。

5.      釋字第 647 號

此號解釋的主要意旨在現有婚姻制度之外，對於事實上夫妻也應給予某種程度的保障，所謂事實上夫妻指解釋文提到的「未成立法律上婚姻關係之異性伴侶」。

6.      釋字第 666 號

此號解釋針對社會秩序維護法就性交易之處罰規定而來，理由書解釋憲法第七條之男女平等是「要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」，因此社會秩序維護法只處罰了弱勢的意圖得利之一方（女性），包括支付對價之相對人，也沒有顧及弱勢之輔導，因此是違憲的。

（三）性別平等政策綱領

根據我國行政院核定的「性別平等政策綱領」，前言引述了1975「第一次世界婦女大會」、1979年「消除對婦女一切形式歧視公約」、1985年「第三次世界婦女大會」、1995年「第四次世界婦女大會」，以上的引述都注重「婦女」或「女性」的議題。亦即整個綱領的精神當中，最關切的還是婦女或女性，這樣的敘述很清楚地是以男女兩性作為基礎。如綱領總論的「國際接軌 全球同步」結語：「在在顯示出兩項無可逆轉的事實：一是人類的未來已不再由單一性別來主導，而將會是一個性別平等參與共治共決的社會；另一則是經濟發展的果實必須為全人類所共享，而社會發展的目標是在維持一個萬物共生的永續環境。整體而言，這是一個從立法保障婦女權利，到促使女性有效行使權利的過程；也是一個從聚焦於婦女議題到聚焦於性別議題的過程；亦是一個性別議題從邊陲到主流的過程；更是一個從鼓勵女性參與，到追求典範轉移的過程。」後面不論是「臺灣經驗　迎頭趕上」、「性別平等　永續發展」、「基本理念」，以及各篇專論都是以「婦女」或「女性」為關切的核心。如「就業、經濟與福利篇」的二、基本理念與觀點（二）就說「照顧工作是兩性與社會共同的責任。」（第38頁）在四、具體行動措施（一）結合就業與福利政策思維5.提到「推動「長期照顧」服務體系，及發展在地化之長期照顧資源與服務模式，尤其針對原住民、新移民、貧窮、老年、單親、獨居、身心障礙者、愛滋病患、多元性傾向者等，提供福利與就業服務。」（第41頁）

雖然綱領四、「教育、文化與媒體篇」（二）「尊重差異、鼓勵多元」又說：「性別主體與認同的多樣性在當今社會已逐漸被看見，包括：女性、男性、女同性戀、男同性戀、雙性戀、變性人、跨性別等，也使「兩性」觀念逐漸擴充為多元性別的討論。因而，無論在教育、文化媒體各個不同的層面，都應該加強對不同性別主體、族群、階級的瞭解，避免以既有的性別主體去壓迫到其他新興主體，尊重差異、鼓勵多元，不只是要反應國際性別主流化思潮，更是回應臺灣社會上性別多元現象，期能引發社會大眾對性別議題的覺知、信念與行動，並且透過對多元文化社會中的性別議題，學習瞭解並尊重自己與他人的獨特性，從而包容、尊重與關懷其他多元性傾向族群。」（第58頁）可見已經考慮到各類性傾向保障問題，但沒有推翻整個性別概念的意思；總論之各篇專論具體行動措施「四、教育、文化與媒體篇」（三）也提到「強化與提供各種性別弱勢群體（如農漁村婦女、原住民、新移民、受暴婦女、多元性傾向者）性別平等意識與培力，並積極推動男性參與性別平等教育工作。」（第13頁）因此，此篇之撰寫者毋寧更加注重不同性傾向的尊重或保障，並且也沒有立即以多元性別取代男女二元的意思。吾人可以推論撰寫者也意識到性別概念的處理是很不容易的，因為性別的二元與多元是不同的概念，也是對立的，故以保障「多元性傾向」立論。