一、
本案性質應是解釋同性婚是否為憲法之基本權，並非現行民法及相關法令是否違憲的問題
婚姻關係是先於國家即存在的；以歷史而言，我國於民國19年訂定民法時，就婚姻關係的內涵除參考歐洲國家(特別是德國及瑞士)，更考慮當時國內的民俗習慣，已形成我國整體的婚姻制度，其中包含婚姻乃一男一女而構成的夫妻關係。雖然民法第982條並未直接提到一男一女的異性要件，但迄今無論是大法官會議解釋或戶政函令，乃至一般民間對此之認識，都是一男一女的異性婚。(陳愛娥，頁1-2; 李惠宗，頁4；劉宏恩，頁2)[1]依民法第一條規定「民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」此從大法官會議解釋第號，也可以看出釋憲者對社會長期遵行的一男一女原則採肯定態度，甚至不加檢驗即作為解釋的基礎，可證一男一女作為婚姻關係或結婚之要件，已具備習慣法的層級。[2]鑑定人張文貞也曾引用美國聯邦最高法院Obergefell v. Hodges, 2015.判例，指出該判例的特色之一是司法靜默(silence)的態度，將某種價值判斷或概念視為當然而無庸再檢視，並直接作為釋憲的基礎。(張文貞，頁7)因此，相對地，鑑定人劉宏恩認為傳統習俗不足以反對同性婚，(劉宏恩，頁4-5)，似乎忽略了習慣法的存在；立法、司法以及社會多年慣行的經驗下，已從傳統習俗抽出相關元素，而與法律結合，且在眾人心中形成如同法律般的認知。至於同性婚的觀念是後來才出現，尚未形成社會共識。
法定婚姻關係也隨時代演進而做必要之增修，如婚姻關係的公示條件，從原來的公開儀式，到增加戶籍登記之舉證條款，乃至改以現行戶政機關為結婚登記之公示要件，方式雖然改變，但公示的要件原則不變。這類似鑑定人陳愛娥所說的「核心概念」(陳愛娥，頁7)一男一女的要件亦同，民法對於男女各自的年齡、彼此親等限制都因時代環境的異動而有修改，但一男一女的要件原則從未改變。
因此，釋憲申請人無法登記結婚，概念上是現行制度「無從」給予審核認可，並非禁止其登記。換言之，現行婚姻制度本即合憲狀態，它也不曾主動禁止同性婚，本質上既無法也無從肯定同性婚。申言之，本釋憲案不應以民法或相關行政函令是否違憲為考慮，而是憲法能否解釋出同性婚具備基本人權的內涵，進而帶給立法者增修法律或新訂法律的空間。鑑定人張文貞雖然支持同性婚，但也主張「不見得要宣告系爭規定違反憲法第22條所保障的婚姻自由/婚姻權，也可以透過清楚定義憲法上有關婚姻自由/婚姻權保障的婚姻內涵，…以此對系爭規定作統一的解釋，…｣(張文貞，頁10)
二、
憲法第22條的定位與婚姻的界定
各鑑定人界定婚姻的請況如下：
1.陳愛娥引用德國聯邦憲法法院見解：婚姻係：為形成取向於持久的生活團體，在國家的参與下，由一男一女基於自由合意的結合，於此，平等的當事人可以自由型塑其共同生活。據此，構成憲法上婚姻概念的要素有五：婚姻係一種異性的結合、必須基於自由的合意、有國家的参與、取向於建立持久的生活團體、須由平等的當事人組成。
2.劉宏恩無
3.張文貞：憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。(張文貞，頁6)
4.陳惠馨無
5.李惠宗：婚姻不是單純的自由權，而是一種制度。婚姻是一種狀態，不盡然是保護手段。婚姻「通常」是家庭的前階段（Her
als Vorstufe zur Familie）的制度。(李惠宗，頁9) 「婚姻不只是私人間隱私權保障，婚姻代表著一種社會承認與社交關係。」(李惠宗，頁9)並且「婚姻本身涉及一種制度，不是單純的自由問題。」如釋字554號「 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」
6.鄧學仁：「婚姻之本質目的應為，兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合(欲終止婚姻關係必須符合婚姻解消之要件)。」
而釋字554號則認為：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」(鄧學仁，頁8)
因此，同性之間的結合，是否可以納入結婚的本質之中？鑑定人李惠宗有特別注意這個問題，認為民法的文義解釋無法得出不限一男一女的意義，而大法官會議對婚姻的異性結合觀點都未改變，因此屬於立法範圍。而鑑定人陳愛娥則按照德國聯邦憲法法院的見解，除以婚姻先於國家的法理，並且「應以制憲當時的一般文義理解為探究保障意涵的出發點，並且將實際發生並已取得普遍共識的演變納入考量，在涉及「概念核心」部分時要求更加嚴格，主要的結構性原則甚至不容許藉演變加以變更。」最後導出婚姻的內涵包括「一男一女基於自由合意的結合」。鑑定人張文貞的界定則比較傾向個人自由權的角度，並認為時代與社會變遷也會使社會習慣以及法律承認產生改變。(張文貞，頁6)鑑定人鄧學仁的見解與張文貞類似，單以二人之間的關係立論，並排除其他考慮(如制度)。
多數鑑定人都引用大法官會議第362號直接將憲法第22條解釋出婚姻自由(婚姻權)應受保障，並從而討論同性婚是否有違憲法第22條的要件：不妨害社會秩序公共利益。但憲法第22條是憲法第二章列舉人權的補充條文，乃至與憲法其他價值連結(憲法增修條文第10條第6項)，以概括的方式呈現。必須注意的是該條並非僅以不妨害社會秩序公共利益之消極要件為唯一審定標準，否則任何權利都可以藉由第22條而成為基本人權。更重要的是第22條所解釋出的權利必須與同章其他人權或憲法列舉之重要價值相關，才具備基本人權的地位。因此釋字552號提到「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。」例如隱私權與憲法保障的人身自由、通訊、財產、工作等權利之保障習習相關，因此隱私權可以從憲法第22條解釋得出。婚姻權亦同，如釋字554、696提到「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎｣，釋字712號提到「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障」。乃至憲法增修條文第10條第6款：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」德國對人性尊嚴的概念是源自康德，除了不得成為客體之外，在婚姻上是兩個不同性別的主體彼此交付自我，彼此佔有對方，把自己像個客體而交付與對方。但弔詭的是，因這是彼此交付，所以彼此又恢復主體地位。(康德著，陳叔平譯(1991)。法的形而上學原理—權利的科學。北京：商務印書館，頁96-97)因此，作為一個人可以因此讓自己的人格不但維持主體，而且人格得以發展，進而產生婚姻的社會性，釋字552和554號都提到這個概念。因此婚姻關係既有很重要的權利性格也有制度和社會性格。
從整體憲法條文以及相關大法官釋憲見解，婚姻的界定不可能單單以形式上兩個主體之間的結合而立論，必須顧慮到憲法與民法訂定時對婚姻的理解，以及後續法律變遷下，婚姻內涵有哪些有改變，哪些則不斷強化(尤其是核心涵義)。婚姻的內涵也幫助各個相關制度以及價值得以成形，例如教育基本法第8條有關家長對其子女之教育責任、人工生殖條例以夫妻為原則、收養以夫妻共同收養為原則等。因此婚姻不只是二人間結合的關係，它也是各種法律制度形成的重要基礎，最終成就一套現存的法秩序。而多年來，一男一女、一夫一妻，就含括在這法秩序的核心部分。鑑定人陳愛娥和李惠宗的見解應值參考。又如鑑定人鄧學仁更特別談到人工生殖，制度以及不同類型的同性婚(男男婚和女女婚)而發生權利差異的問題，「應無讓同性婚姻家庭先於異性婚姻實施人工生殖之理，而男男同性婚又無法適用民法婚生推定之規定，因此仍以制定專法為宜。｣(鄧學仁，頁14)相形之下，鑑定人張文貞區分憲法上婚姻權內涵與一夫一妻的婚姻制度，主張大法官有意使婚姻權不同於一夫一妻制度，進而主張一男一女的一夫一妻婚姻制度也可能因時代環境而改變，從而給予同性婚的可能空間。(張文貞，p3-4)這種解釋忽略了撰者本身就提出的司法靜默概念，亦即大法官會議過去沒有檢討婚姻為何是一夫一妻，原因是這乃憲法制度性的保障，本無質疑餘地，顯無檢討必要。
因此，不能以形式上的兩個主體結合來檢討同性婚能否從憲法第22條得出，婚姻的界定必然涉及憲法價值以及因之而來的法秩序。將同性結合放入婚姻關係中，必帶來法秩序的撞擊，絕非只是結婚當事人種類增加而已，更是婚姻法律典範(paradigm)的變更。
三、
憲法第7條的平等權考量
有部分鑑定人特別從憲法平等權角度看待同性婚
張文貞認為不給予同性婚合法地位是違反憲法第7條的平等權保障，她列舉美國部份州最高法院判決，認為應以嚴格水準審查民法：「這些法院之所以對以性傾向作為差別待遇的分類提高審查標準，主要是因為婚姻自由/婚姻權的根本重要性、以及同性性傾向者長期在歷史上所受到的結構性的惡意歧視。性傾向是根本而重要的人格特質，一個人的性傾向如果長期不受到他人認同，會對個人的自我認同會造成很大的傷害。同性性傾向者是結構性的少數，長期受到法律上的各種歧視，因此以同性性傾向作為分類標準，亦涉及婚姻自由/婚姻權如此重要的基本權利時，當然就必須提高審查標準。｣(張文貞，頁12)…並應依釋字666解釋意旨「應審慎檢視其分類及差別待遇所欲達成之目的是否為重要公益，而所採分類及差別待遇之手段與目的之間，是否有實質關聯。｣(張文貞，頁13)鑑定人張文貞依前述標準，認為即使以同性伴侶制度來代替同性婚，也無法免於憲法非難。
鑑定人劉宏恩的看法類似：「本案牽涉對於歷史上長期處於弱勢與被歧視地位之群體，系爭法律使其無法如同主流異性戀民眾般選擇與自己同樣性傾向之結婚對象，顯已構成差別待遇。此差別待遇除了「婚姻之傳統如此」、「婚姻本來就是這樣」的空泛理由之外，在開放同性婚姻並無證據顯示將傷害社會公益的情形下，並無合憲之重要目的存在，因此也毋需再討論其所採差別待遇與目的之達成間有無實質關聯。系爭法律之差別待遇違反平等原則。｣(劉宏恩，頁6)
雖然這兩位鑑定人認為不承認同性婚就是歧視，但是否違反憲法第7條平等權保障必須回頭看婚姻的界定，例如鑑定人張文貞是從「憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。｣立論，從形式上就排除了婚姻制度的歷史脈絡，也無視婚姻先於國家的特點，也不檢視以婚姻為基礎而形成的法秩序。在這樣的概念下，當然可以推論不保障同性婚即生歧視或違反憲法平等保護的原則。而從前述憲法第22條與婚姻權的關係，可以得知當前的婚姻權包含一男一女的結合，是全社會行諸數十年的共識，縱使民法982條沒有特別指明一男一女，卻是行政立法司法三權過去以來的基本認知，有其習慣法的地位。因此現行以一男一女而造成的法秩序並沒有違憲問題，也沒有違反憲法第7條的平等保護原則。至於鑑定人劉宏恩因未界定婚姻，因此其平等權推論就有基礎上的缺漏。
另鑑定人李惠宗的說法反值得參考：「本件釋憲案的審查基準應是「選擇結婚權利」，此係人格發展權（追求幸福權）或「個人自主決定權」（individual autonomy）的表現，可以憲法第 22 條為依據，但似不宜稱為「婚姻權」。同性戀者與異性戀者，在人格上並無不同，但在「婚姻與家庭」上，就顯得不同。故以「二個人結合的生活共同體」作為差別對待不會有「違反事物本質」的問題。亦即，同性伴侶與異性婚姻既有不同，則可差別對待。但縱使可差別對待，也不可以有差別過鉅的問題。由於婚姻及家庭制度的需要，故民法設定男女「異性結合」的要件，這種的設定，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，不至於有恣意區別的問題。因為「同性戀者無法經由通常途徑生育下一代」的要素，足以導致其在「婚姻及家庭制度」上可以被差別對待。｣(李惠宗，頁24-25)
此外，鑑定人劉宏恩另提一個觀點，就是憲法第7條以及法增修條文第10 條第6 項提到的「男女」、「性別」、「兩性」，究竟屬指「生理性別」（sex）亦或包含「性傾向」（sexual orientation）或「社會性別」（gender）？他認為所謂的「性別」，包含「性傾向」在內。包括德國、美國、英國等國法院判決及立法上也都及於「性傾向」，而不再只是「生理性別」。(劉宏恩，頁6)事實上，從憲法及增修條文的制定史，都可以看出制憲者與修憲者均無意將性傾向與性別分開看待，否則怎會有「兩性｣與「男女｣的用詞。至於現今是否應將性傾向從性別概念中獨立出來，則會衍伸更根本的問題，亦即性別到底有幾種？乃至性別還需不需要是婚姻核心涵義之一？當同性婚提出之時，實質上也在挑戰性別觀念作為婚姻的本質界定。這部分對已將一夫一妻、一男一女作為習慣法的社會而言，是更大的撞擊。鑑定人劉宏恩提出的理由是歷史上女性以及少數性傾向都遇到弱勢地位，並深受刻板印象的影響。(劉宏恩，頁6)但如同另一位鑑定人李惠宗所言，「社會上一般人對於同性戀者有誤解而歧視，或同性戀者因怯於社會歧視或法律規定，而無法勇敢面對社會現實，或因知識不足個案未能適當處理同性伴侶間的權益致受損害情形，｣這都屬於純粹事實效應，不應該列入司法審查，否則司法審查的範圍將過度擴大。｣(李惠宗，頁20)
四、
結語與建議
本釋憲案之性質並非審酌民法結婚規定以及相關法令是否違憲的問題，而是解釋是否包含同性婚的問題。
婚姻有其權利性，可以從憲法第22條解釋得出(釋字362號)，它是先於國家而生的民俗習慣，並且因國家法制而強化成為條規，且與其他法律形成一套法秩序，造成婚姻的制度性與社會性。並且婚姻以一男一女為基礎(異性婚)，在社會上也有習慣法的地位。
異性婚本有其合憲的狀態，並影響到以其為基礎的法秩序。因此，是否承認同性婚，可以考慮「二人的民事結合｣為基礎，討論其在憲法第22條的解釋空間，並授權立法者考慮相關的法秩序而另立法律空間。主因是法律的形成仍待社會的共識以及相關制度的配套。並且同性婚與異性婚本來就有身體和法律配套的差異，按照平等原則「等者，等之；不等者，不等之。」而言，亦宜另謀法律空間，並使之合乎憲法第22條的要件：維持社會秩序公共利益。
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