針對鑑定人意見書之回應

一、                本案性質應是解釋同性婚是否為憲法之基本權，並非現行民法及相關法令是否違憲的問題

婚姻關係是先於國家即存在的；以歷史而言，我國於民國19年訂定民法時，就婚姻關係的內涵除參考歐洲國家(特別是德國及瑞士)，更考慮當時國內的民俗習慣，已形成我國整體的婚姻制度，其中包含婚姻乃一男一女而構成的夫妻關係。雖然民法第982條並未直接提到一男一女的異性要件，但迄今無論是大法官會議解釋或戶政函令，乃至一般民間對此之認識，都是一男一女的異性婚。(陳愛娥，頁1-2; 李惠宗，頁4；劉宏恩，頁2)[1]依民法第一條規定「民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」此從大法官會議解釋第號，也可以看出釋憲者對社會長期遵行的一男一女原則採肯定態度，甚至不加檢驗即作為解釋的基礎，可證一男一女作為婚姻關係或結婚之要件，已具備習慣法的層級。[2]鑑定人張文貞也曾引用美國聯邦最高法院Obergefell v. Hodges, 2015.判例，指出該判例的特色之一是司法靜默(silence)的態度，將某種價值判斷或概念視為當然而無庸再檢視，並直接作為釋憲的基礎。(張文貞，頁7)因此，相對地，鑑定人劉宏恩認為傳統習俗不足以反對同性婚，(劉宏恩，頁4-5)，似乎忽略了習慣法的存在；立法、司法以及社會多年慣行的經驗下，已從傳統習俗抽出相關元素，而與法律結合，且在眾人心中形成如同法律般的認知。至於同性婚的觀念是後來才出現，尚未形成社會共識。

法定婚姻關係也隨時代演進而做必要之增修，如婚姻關係的公示條件，從原來的公開儀式，到增加戶籍登記之舉證條款，乃至改以現行戶政機關為結婚登記之公示要件，方式雖然改變，但公示的要件原則不變。這類似鑑定人陳愛娥所說的「核心概念」(陳愛娥，頁7)一男一女的要件亦同，民法對於男女各自的年齡、彼此親等限制都因時代環境的異動而有修改，但一男一女的要件原則從未改變。

因此，釋憲申請人無法登記結婚，概念上是現行制度「無從」給予審核認可，並非禁止其登記。換言之，現行婚姻制度本即合憲狀態，它也不曾主動禁止同性婚，本質上既無法也無從肯定同性婚。申言之，本釋憲案不應以民法或相關行政函令是否違憲為考慮，而是憲法能否解釋出同性婚具備基本人權的內涵，進而帶給立法者增修法律或新訂法律的空間。鑑定人張文貞雖然支持同性婚，但也主張「不見得要宣告系爭規定違反憲法第22條所保障的婚姻自由/婚姻權，也可以透過清楚定義憲法上有關婚姻自由/婚姻權保障的婚姻內涵，…以此對系爭規定作統一的解釋，…｣(張文貞，頁10)

二、                憲法第22條的定位與婚姻的界定

各鑑定人界定婚姻的請況如下：

1.陳愛娥引用德國聯邦憲法法院見解：婚姻係：為形成取向於持久的生活團體，在國家的参與下，由一男一女基於自由合意的結合，於此，平等的當事人可以自由型塑其共同生活。據此，構成憲法上婚姻概念的要素有五：婚姻係一種異性的結合、必須基於自由的合意、有國家的参與、取向於建立持久的生活團體、須由平等的當事人組成。

2.劉宏恩無

3.張文貞：憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。(張文貞，頁6)

4.陳惠馨無

5.李惠宗：婚姻不是單純的自由權，而是一種制度。婚姻是一種狀態，不盡然是保護手段。婚姻「通常」是家庭的前階段（Her als Vorstufe zur Familie）的制度。(李惠宗，頁9) 「婚姻不只是私人間隱私權保障，婚姻代表著一種社會承認與社交關係。」(李惠宗，頁9)並且「婚姻本身涉及一種制度，不是單純的自由問題。」如釋字554號「 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」

6.鄧學仁：「婚姻之本質目的應為，兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻之效力)之永久性結合(欲終止婚姻關係必須符合婚姻解消之要件)。」

而釋字554號則認為：「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」(鄧學仁，頁8)

因此，同性之間的結合，是否可以納入結婚的本質之中？鑑定人李惠宗有特別注意這個問題，認為民法的文義解釋無法得出不限一男一女的意義，而大法官會議對婚姻的異性結合觀點都未改變，因此屬於立法範圍。而鑑定人陳愛娥則按照德國聯邦憲法法院的見解，除以婚姻先於國家的法理，並且「應以制憲當時的一般文義理解為探究保障意涵的出發點，並且將實際發生並已取得普遍共識的演變納入考量，在涉及「概念核心」部分時要求更加嚴格，主要的結構性原則甚至不容許藉演變加以變更。」最後導出婚姻的內涵包括「一男一女基於自由合意的結合」。鑑定人張文貞的界定則比較傾向個人自由權的角度，並認為時代與社會變遷也會使社會習慣以及法律承認產生改變。(張文貞，頁6)鑑定人鄧學仁的見解與張文貞類似，單以二人之間的關係立論，並排除其他考慮(如制度)。

多數鑑定人都引用大法官會議第362號直接將憲法第22條解釋出婚姻自由(婚姻權)應受保障，並從而討論同性婚是否有違憲法第22條的要件：不妨害社會秩序公共利益。但憲法第22條是憲法第二章列舉人權的補充條文，乃至與憲法其他價值連結(憲法增修條文第10條第6項)，以概括的方式呈現。必須注意的是該條並非僅以不妨害社會秩序公共利益之消極要件為唯一審定標準，否則任何權利都可以藉由第22條而成為基本人權。更重要的是第22條所解釋出的權利必須與同章其他人權或憲法列舉之重要價值相關，才具備基本人權的地位。因此釋字552號提到「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。」例如隱私權與憲法保障的人身自由、通訊、財產、工作等權利之保障習習相關，因此隱私權可以從憲法第22條解釋得出。婚姻權亦同，如釋字554、696提到「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎｣，釋字712號提到「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障」。乃至憲法增修條文第10條第6款：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」德國對人性尊嚴的概念是源自康德，除了不得成為客體之外，在婚姻上是兩個不同性別的主體彼此交付自我，彼此佔有對方，把自己像個客體而交付與對方。但弔詭的是，因這是彼此交付，所以彼此又恢復主體地位。(康德著，陳叔平譯(1991)。法的形而上學原理—權利的科學。北京：商務印書館，頁96-97)因此，作為一個人可以因此讓自己的人格不但維持主體，而且人格得以發展，進而產生婚姻的社會性，釋字552和554號都提到這個概念。因此婚姻關係既有很重要的權利性格也有制度和社會性格。

從整體憲法條文以及相關大法官釋憲見解，婚姻的界定不可能單單以形式上兩個主體之間的結合而立論，必須顧慮到憲法與民法訂定時對婚姻的理解，以及後續法律變遷下，婚姻內涵有哪些有改變，哪些則不斷強化(尤其是核心涵義)。婚姻的內涵也幫助各個相關制度以及價值得以成形，例如教育基本法第8條有關家長對其子女之教育責任、人工生殖條例以夫妻為原則、收養以夫妻共同收養為原則等。因此婚姻不只是二人間結合的關係，它也是各種法律制度形成的重要基礎，最終成就一套現存的法秩序。而多年來，一男一女、一夫一妻，就含括在這法秩序的核心部分。鑑定人陳愛娥和李惠宗的見解應值參考。又如鑑定人鄧學仁更特別談到人工生殖，制度以及不同類型的同性婚(男男婚和女女婚)而發生權利差異的問題，「應無讓同性婚姻家庭先於異性婚姻實施人工生殖之理，而男男同性婚又無法適用民法婚生推定之規定，因此仍以制定專法為宜。｣(鄧學仁，頁14)相形之下，鑑定人張文貞區分憲法上婚姻權內涵與一夫一妻的婚姻制度，主張大法官有意使婚姻權不同於一夫一妻制度，進而主張一男一女的一夫一妻婚姻制度也可能因時代環境而改變，從而給予同性婚的可能空間。(張文貞，p3-4)這種解釋忽略了撰者本身就提出的司法靜默概念，亦即大法官會議過去沒有檢討婚姻為何是一夫一妻，原因是這乃憲法制度性的保障，本無質疑餘地，顯無檢討必要。

因此，不能以形式上的兩個主體結合來檢討同性婚能否從憲法第22條得出，婚姻的界定必然涉及憲法價值以及因之而來的法秩序。將同性結合放入婚姻關係中，必帶來法秩序的撞擊，絕非只是結婚當事人種類增加而已，更是婚姻法律典範(paradigm)的變更。

三、                憲法第7條的平等權考量

有部分鑑定人特別從憲法平等權角度看待同性婚

張文貞認為不給予同性婚合法地位是違反憲法第7條的平等權保障，她列舉美國部份州最高法院判決，認為應以嚴格水準審查民法：「這些法院之所以對以性傾向作為差別待遇的分類提高審查標準，主要是因為婚姻自由/婚姻權的根本重要性、以及同性性傾向者長期在歷史上所受到的結構性的惡意歧視。性傾向是根本而重要的人格特質，一個人的性傾向如果長期不受到他人認同，會對個人的自我認同會造成很大的傷害。同性性傾向者是結構性的少數，長期受到法律上的各種歧視，因此以同性性傾向作為分類標準，亦涉及婚姻自由/婚姻權如此重要的基本權利時，當然就必須提高審查標準。｣(張文貞，頁12)…並應依釋字666解釋意旨「應審慎檢視其分類及差別待遇所欲達成之目的是否為重要公益，而所採分類及差別待遇之手段與目的之間，是否有實質關聯。｣(張文貞，頁13)鑑定人張文貞依前述標準，認為即使以同性伴侶制度來代替同性婚，也無法免於憲法非難。

鑑定人劉宏恩的看法類似：「本案牽涉對於歷史上長期處於弱勢與被歧視地位之群體，系爭法律使其無法如同主流異性戀民眾般選擇與自己同樣性傾向之結婚對象，顯已構成差別待遇。此差別待遇除了「婚姻之傳統如此」、「婚姻本來就是這樣」的空泛理由之外，在開放同性婚姻並無證據顯示將傷害社會公益的情形下，並無合憲之重要目的存在，因此也毋需再討論其所採差別待遇與目的之達成間有無實質關聯。系爭法律之差別待遇違反平等原則。｣(劉宏恩，頁6)

雖然這兩位鑑定人認為不承認同性婚就是歧視，但是否違反憲法第7條平等權保障必須回頭看婚姻的界定，例如鑑定人張文貞是從「憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。｣立論，從形式上就排除了婚姻制度的歷史脈絡，也無視婚姻先於國家的特點，也不檢視以婚姻為基礎而形成的法秩序。在這樣的概念下，當然可以推論不保障同性婚即生歧視或違反憲法平等保護的原則。而從前述憲法第22條與婚姻權的關係，可以得知當前的婚姻權包含一男一女的結合，是全社會行諸數十年的共識，縱使民法982條沒有特別指明一男一女，卻是行政立法司法三權過去以來的基本認知，有其習慣法的地位。因此現行以一男一女而造成的法秩序並沒有違憲問題，也沒有違反憲法第7條的平等保護原則。至於鑑定人劉宏恩因未界定婚姻，因此其平等權推論就有基礎上的缺漏。

另鑑定人李惠宗的說法反值得參考：「本件釋憲案的審查基準應是「選擇結婚權利」，此係人格發展權（追求幸福權）或「個人自主決定權」（individual autonomy）的表現，可以憲法第 22 條為依據，但似不宜稱為「婚姻權」。同性戀者與異性戀者，在人格上並無不同，但在「婚姻與家庭」上，就顯得不同。故以「二個人結合的生活共同體」作為差別對待不會有「違反事物本質」的問題。亦即，同性伴侶與異性婚姻既有不同，則可差別對待。但縱使可差別對待，也不可以有差別過鉅的問題。由於婚姻及家庭制度的需要，故民法設定男女「異性結合」的要件，這種的設定，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，不至於有恣意區別的問題。因為「同性戀者無法經由通常途徑生育下一代」的要素，足以導致其在「婚姻及家庭制度」上可以被差別對待。｣(李惠宗，頁24-25)

此外，鑑定人劉宏恩另提一個觀點，就是憲法第7條以及法增修條文第10 條第6 項提到的「男女」、「性別」、「兩性」，究竟屬指「生理性別」（sex）亦或包含「性傾向」（sexual orientation）或「社會性別」（gender）？他認為所謂的「性別」，包含「性傾向」在內。包括德國、美國、英國等國法院判決及立法上也都及於「性傾向」，而不再只是「生理性別」。(劉宏恩，頁6)事實上，從憲法及增修條文的制定史，都可以看出制憲者與修憲者均無意將性傾向與性別分開看待，否則怎會有「兩性｣與「男女｣的用詞。至於現今是否應將性傾向從性別概念中獨立出來，則會衍伸更根本的問題，亦即性別到底有幾種？乃至性別還需不需要是婚姻核心涵義之一？當同性婚提出之時，實質上也在挑戰性別觀念作為婚姻的本質界定。這部分對已將一夫一妻、一男一女作為習慣法的社會而言，是更大的撞擊。鑑定人劉宏恩提出的理由是歷史上女性以及少數性傾向都遇到弱勢地位，並深受刻板印象的影響。(劉宏恩，頁6)但如同另一位鑑定人李惠宗所言，「社會上一般人對於同性戀者有誤解而歧視，或同性戀者因怯於社會歧視或法律規定，而無法勇敢面對社會現實，或因知識不足個案未能適當處理同性伴侶間的權益致受損害情形，｣這都屬於純粹事實效應，不應該列入司法審查，否則司法審查的範圍將過度擴大。｣(李惠宗，頁20)

四、                結語與建議

本釋憲案之性質並非審酌民法結婚規定以及相關法令是否違憲的問題，而是解釋是否包含同性婚的問題。

婚姻有其權利性，可以從憲法第22條解釋得出(釋字362號)，它是先於國家而生的民俗習慣，並且因國家法制而強化成為條規，且與其他法律形成一套法秩序，造成婚姻的制度性與社會性。並且婚姻以一男一女為基礎(異性婚)，在社會上也有習慣法的地位。

異性婚本有其合憲的狀態，並影響到以其為基礎的法秩序。因此，是否承認同性婚，可以考慮「二人的民事結合｣為基礎，討論其在憲法第22條的解釋空間，並授權立法者考慮相關的法秩序而另立法律空間。主因是法律的形成仍待社會的共識以及相關制度的配套。並且同性婚與異性婚本來就有身體和法律配套的差異，按照平等原則「等者，等之；不等者，不等之。」而言，亦宜另謀法律空間，並使之合乎憲法第22條的要件：維持社會秩序公共利益。

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[1] 鑑定人陳惠馨則認為不能得出排除同性婚的結論，但其立論僅著眼於民法982條，與其他鑑定人相比，立論比較薄弱。

憲法法庭六位鑑定人意見書摘要

鑑定人意見摘要

台北大學陳愛娥

政治大學劉宏恩

台灣大學張文貞

政治大學陳惠馨

中興大學李惠宗

中央警察大學鄧學仁

	現行婚姻制度不改，同性結合應另立專法。	改變現行婚姻制度，同性婚納入婚姻制度。	簡要理由
台北大學 陳愛娥	*		依德國法例，現有婚姻制度只有異性婚，而登記生活伴侶法使同性伴侶因立法逐步消除與婚姻配偶的權利差距，因此並不違反基本法第6條第1項的制度保護。
政治大學 劉宏恩		*	主張同性婚可以從憲法22條解釋得出，以保障少數性傾向族群，現行民法及相關法令未承認同性婚是違反憲法第7條的平等保護。
台灣大學 張文貞		*	主張同性婚可以從憲法22條解釋得出，以保障少數性傾向族群，現行民法及相關法令未承認同性婚是違反憲法第7條的平等保護。
政治大學 陳惠馨		*	主張同性婚可以從憲法22條解釋得出，現行民法及相關法令未承認同性婚是違反憲法第7條的平等保護。
中興大學 李惠宗	*		強調婚姻的契約性格，是一種制度，不是某種特殊的權利，並非單純的自由問題。一夫一妻的婚姻制度並不違憲，但不承認同性婚或類似真實配偶關係的同性伴侶法之保護，則也有違憲問題。
中央警察大學 鄧學仁	*		支持同性婚可以從憲法第22條得出，但顧慮人工生殖問題，主張改訂同性婚姻法或同性伴侶法，或民法親屬篇另立一章，專門規範同性婚。

陳愛娥  現行民法規定並不違憲，贊同先立法訂定同性伴侶法

美國憲法判例Obergefell v. Hodges, 2015承認同性婚是聯邦憲法的基本權利

聯邦憲法第十四修正案之正當法律程序條款規定，州不得未經正當法律程序，剝奪任何人的生命、自由或財產，此一條款亦包含個人自由與尊嚴的保障；基於下述四項理由，憲法保障異性婚姻權利之原因亦適用於同性配偶：1. 個人的自治亦包含婚姻的私人選擇，2. 婚姻關係對虔誠的雙方而言具有特殊意義，婚姻權屬基本權利，3. 婚姻權源於對子女與家庭的保護，同性配偶亦能滿足此等要求，4.婚姻為社會之基礎；拒絕賦予同性伴侶婚姻保障，等同拒絕其行使基本權利，即牴觸平等保障條款。(陳愛娥，p.4)

歐洲人權法院判認同性的結合應予保障，但婚姻權則依成員國各自決定

Frank Schorkopf指出，歐洲基本權憲章第9條沿襲自歐洲人權公約第12條；後者遵循傳統觀念，將婚姻關係理解為男女異性之間持久性的結合，至於歐洲基本權憲章第9條的解釋，則考量個別成員國的發展，對同性穩定的生活團體賦予與婚姻(部分)相同的地位。無論如何，依基本權規定的明確文義，締結婚姻的權利仍應依各成員國的法秩序而為主張；歐洲人權法院2011年的裁判，在明確考量歐洲基本權憲章第9條規定下認定，締結婚姻並非絕對限於異性伴侶之間，是否同意同性婚姻，由成員國法制決定。然而，基於婚姻保障所為優惠待遇(之於同性伴侶則屬不利處遇)，在歐洲法的領域則仍屬需正當化之差別待遇。(陳愛娥，p.5-6)

德國訂定同性伴侶法

婚姻指稱一種先於國家、獨立於國家秩序發展出來的，具有長久傳統的私人生活空間，雖然存在各種差異，但仍顯示一定的秩序結構。然而，為使婚姻受憲法保障，必須界定婚姻在憲法上的概念意涵，否則無從劃定受憲法保障之婚姻的保護範圍，惟有先界定憲法上的婚姻概念，始能據以審查相關法律規定的合憲性，亦方能賦予源自憲法婚姻保障的個人基本權(尤其是締結婚姻之自由)以制度上的基礎。在界定憲法意義上的婚姻時，不能僅取決於「當時有效之民法」的規定，因基於規範階層秩序，憲法概念原則上應獨立於一般法律規定而為解釋，另一方面也不能取決於，在法律規定中顯示出來的社會上的支配性見解。此外，對憲法婚姻概念的掌握亦不能僅取決於制憲當時的一般文義理解，蓋如是將導致制度的僵化；毋寧應以制憲當時的一般文義理解為探究保障意涵的出發點，並且將實際發生並已取得普遍共識的演變納入考量，在涉及「概念核心」部分時要求更加嚴格，主要的結構性原則甚至不容許藉演變加以變更。聯邦憲法法院裁判實務亦並非總是依循一般法律來解釋憲法上的婚姻概念。其毋寧強調，立法者的規定必須尊重「本質性的，界定婚姻制度的結構性原則」，因其仍須受憲法所包含之基本原則的拘束。因此，關鍵即在於：探究出已包含於憲法之內，足以限制立法規制空間的基本原則，質言之，甚至一般法律感情與法律意識亦不能碰觸之「制度的秩序核心」，此等基本原則之外的規定，則屬一般立法者的規制空間。｣(陳愛娥，p.6-7)

依聯邦憲法法院的裁判見解，「婚姻係：為形成取向於持久的生活團體，在國家的参與下，由一男一女基於自由合意的結合，於此，平等的當事人可以自由型塑其共同生活。據此，構成憲法上婚姻概念的要素有五：婚姻係一種異性的結合、必須基於自由的合意、有國家的参與、取向於建立持久的生活團體、須由平等的當事人組成。既然強調婚姻是一種異性的結合，同性的結合即非憲法婚姻概念所及；｣(陳愛娥，p.7)

在前述憲法婚姻概念的理解下，基本法第6條第1項所保障的基本權是一種對抗國家干預婚姻的防衛權，藉此當事人享有婚姻締結自由(Eheschließungsfreiheit)與婚姻生活安排的自由(Freiheit der Eheführung)；前者包含自由決定是否締結婚姻，自由且免於歧視疑慮地選擇婚姻對象的自由；後者則包含決定決定住所、夫妻財產的安排與事務分配的自由。作為「制度保障」，基本法第6條第1項確保婚姻此一私法制度的存續，質言之，應確立相關法律規定之傳統核心的結構性原則；立法者應尊重此一秩序核心，立法者在秩序核心之外的立法型塑屬於立法裁量的範圍，個人的基本權不能對抗此等立法型塑。至於基本法第6條第1項規定作為客觀法規範性質的原則規範，則係對整體婚姻相關法領域有拘束力的價值決定，其主要課予國家保護、助長婚姻的義務；關於應採取如何的保護、助長措施，立法者享有廣泛的形成空間。(陳愛娥，p.8)

德國在2001年引進的已登記生活伴侶(eingetragene Lebenspartnerschaft)使同性伴侶雖然在形式上未能締結婚姻，然而就實質而言，已廣泛享有類似的地位。聯邦憲法法院認為，此等建制並未牴觸基本法第6條第1項所定，婚姻應享有國家秩序之特殊保障的規定意旨。長久以來，生活伴侶無法援引婚姻相關的規定，

但立法者逐步消除婚姻與生活伴侶的差距。就此，聯邦憲法法院不僅加以認可(因為由婚姻特殊保障不能推導出「保持距離的命令」—Abstandsgebot)，在一些案例甚至要求立法者必須採取此等措施。雖然原則上仍容許立法者，相對於其他生活形式賦予婚姻一定的優惠，然而對生活伴侶較為不利的待遇，仍須依基本法第3條第1項(平等權規定)而為審查，並且因於此涉及基於性取向而為差別待遇，故須受平等權的嚴格審查；(陳愛娥，p.8-9)

吳煜宗教授正確地指出，縱使援引我國憲法第22條作為婚姻制度與自由的保障基礎，仍須探討此一權利的屬性。倘認其僅屬個人權利，則否准同性婚姻，即因係基於性傾向所為之權利限制與(相較於異性配偶之)差別待遇，自難通過嚴格的比例原則與平等原則之檢驗：然而，婚姻實屬人類社會形成之制度，並非自始即屬國家法律規範的結果，且其並非僅對個人，亦對社會與國家具有一定的意義，因此探討同性婚姻的課題，實不應全然忽略婚姻之制度保障的面向。相對於此，倘將婚姻自由的保障限縮在傳統的制度理解之下，則不免受制於既有的倫理評價，而有桎梏或僵化婚姻自由保障之虞；因此應確保婚姻制度內涵在當代多元價值體系下持續演進的空間，在民主憲政國家，此等制度演進之任務應由國會負責，似不宜率爾由違憲審查機關，憑藉違憲審查權限終局性地變更婚姻制度的核心內涵。綜上考量，本人認為，民法立法者將「婚姻」界定為「異性婚姻」，因此相同性別之二人無從依民法前揭規定締結婚姻，並未牴觸婚姻制度的核心內涵，亦未違反憲法第22條保障婚姻自由與憲法第7條平等保障之意旨。(陳愛娥，p.10-11)

對於「與具法律上婚姻關係之配偶具相似性」的同性伴侶應如何賦予平等保障，德國在2001年制定生活伴侶法賦予同性伴侶類似婚姻之保障，不失為一種可以參考之選項。考量到近年通過同性婚姻法制的國家亦多先採行同性伴侶登記制度經一段時間後，始通過同性婚姻法案，採取此等保障方式，徵諸德國生活伴侶法之法制經驗，似亦為落實憲法第7條平等保障之可行手段，應不生違反平等保障之疑義，亦難認其違反憲法第22條保障婚姻自由之意旨，蓋迄今穩定的釋憲實務所理解之婚姻仍為一夫一妻之異性婚姻制度。(陳愛娥，p.12)

*援引釋字647之事實上夫妻 p.12-13鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形給予適度之法律保障

劉宏恩

一、本案爭點之性質︰國家介入人民私生活領域

本案爭點之性質應與民法第983 條類似，同樣屬於國家立法限制人民選擇結婚對象自由之性質，只是第983 條是以明文列舉的方式做禁止，但是關於「同性別結婚」卻是以法條不予規定因此不被納入現行法的方式做排拒。立法技術上雖有不同，但實際上同樣都有限制部分人民之部分婚姻自由的問題需要討論。(劉宏恩，p2.)

二、本案婚姻自由之限制及其是否合憲

(一)婚姻自由是以憲法22條為保障依據

1.釋字362明示婚姻自由係以憲法第 22 條概括性基本權利的保障為據；「適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依憲法第22 條規定，應受保障｣

2.人格自由：釋字554、696；「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎｣

3.人性尊嚴：釋字712「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障」

4.憲法22條雖然設有[防止妨害社會秩序或公共利益]為理由，來決定是否屬該條之保障。但首先，國家立法介入人民生活原本就通常是以防止妨害社會秩序或公共利益為其理由，此時，原本應該是此種國家立法需要通過憲法上的檢驗來確認其是否必要，否則只要立法前提具備就可無須討論其必要性(比例原則)而直接承認其合憲性，是極不利於人民權利之保障。(劉宏恩，p.3-4)

5.憲法22條所謂社會秩序不包含傳統習俗，而是合乎憲法價值之秩序—即使民法所謂公序良俗都不能與傳統習俗相等。

(二)傳統習俗與婚姻自由保障、制度性保障

1.我國民法親屬編從民國20 年施行的一開始，就有諸多違反傳統習俗之規定。例如︰當時民間習俗仍容許複數配偶（一夫一妻有妾），但我國民法採一夫一妻制；傳統習俗及民國前舊法規定，男女結婚不能自己作主，而是必須由祖父母、父母作主，但我國民法規定婚約必須當事人自行訂定，他人不得代理（見民法第972 條）；

2. 民法中與傳統習俗相符合的許多條文，也在民法施行若干年後，被大法官宣告違憲而修法，或是因為民間婦女團體推動而修法，傳統習俗經常面臨挑戰而被法律取代。例如︰屬於傳統習俗「妻從夫」的妻以夫之住所為

住所的民法第1002 條，於民國87 年被釋字452 號解釋宣告為違憲

3. 大法官會議所謂「制度性保障」不應理解為對於既有社會現況（statusquo）的繼續沿襲而不能以法律改變，既然大法官已清楚揭示婚姻自由的保障是以人格自由為基礎，以實現人格發展並與配偶永久共同生活，彼此緊密結合且於精神上、物質上相互扶持依賴為目的，那麼，所謂的「制度性保障」應該是憲法達成保障人民前述婚姻自由的一種手段，重點仍然應該是「人民」的基本權利，而不應該是那個「制度」本身，更不應該是所謂的傳統習俗。(劉宏恩，p.4-5)

(三)現行民法限制同性婚姻無正當理由與必要性

憲法第 22 條保障人民之婚姻自由，但同性性傾向之民眾卻無法基於其性取向相互結婚，難以藉由法律上關於夫妻財產、社會福利、賦稅、繼承、醫療......等規定之適用，達成其與配偶永久共同生活，彼此緊密結合且於精神上、物質上相互扶持依賴，來實現其人格發展的可能性。(劉宏恩，p.5)

三、對同性性傾向民眾之差別待遇是否違反平等原則

(一)    「生理性別」（sex）與「性傾向」（sexual orientation）

從目的解釋的角度來看，我們應該問︰為什麼憲法上述條文要特別以男

女、性別為適用平等原則時的可疑分類？從歷史上來看，女性在法律上及社會生活上，曾經長期被處於相對男性不利的地位，甚至必須在財產上、權力地位上從屬或附屬於男性。少數性傾向、例如同性性傾向的群體，在過往歷史上亦有與女性類似（甚且可能更糟）的弱勢地位，經常遭遇集體的貶抑、污辱甚至傷害，…跟婦女同樣屬於「弱勢之結構性地位」（釋字第649 號參照），且至今同樣深受刻板印象與負面偏見的影響來看，基於目的解釋，應將憲法第7條及憲法增修條文第10 條第6 項所稱之「性別」，包含「性傾向」在內。(劉宏恩，p.6)

(二)    差別待遇是否合憲

本案牽涉對於歷史上長期處於弱勢與被歧視地位之群體，系爭法律使其無法如同主流異性戀民眾般選擇與自己同樣性傾向之結婚對象，顯已構成差別待遇。(劉宏恩，p.6)

四、立法創設「民事伴侶法」之問題

主要有兩種類型：

（一）效力及權利義務較婚姻薄弱，但不論同性伴侶或異性伴侶皆可選用之制度：

若是採取此種類型之「民事伴侶法」，在本案中顯然無法滿足聲請人希望享有的因婚姻而實現之人格自由、伴侶間緊密共同生活關係及財產、社會福利、醫療......等權利，仍然侵害其婚姻自由並違反平等原則。

（二）效力及權利義務幾乎與婚姻相同，但僅限於同性伴侶始可選用之制度：

這種將同性伴侶與婚姻配偶刻意區別於兩種制度中做分別對待的作法，即使當事人在權利義務上大致相同，但明顯與美國黑白種族隔離時期「隔離但平等」（seperate but equal）的作法極為類似，其背後仍有「我們的婚姻是傳統甚至是正統，但你們不是----你們不可以是」的意涵。本鑑定意見仍然認為其並無正當目的，並無必要，且不知採取這種手段究竟是要與何種合憲目的可以有實質關聯。(劉宏恩，p.7)

張文貞

婚姻自由/婚姻權是否與一夫一妻制度相等

從司法院大法官多次在解釋中明白區別兩者的不同用語，就知道是否定的答案。最直接明顯的例子，就是釋字第552號解釋。在這號解釋理由書中的一開始，司法院大法官就說明：「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」由此段論理可以看出，婚姻自由/婚姻權的內涵，顯然不同於一夫一妻的婚姻制度，否則在邏輯上，前者要如何受到後者的限制呢？…在釋字第552號解釋，司法院大法官正是基於對憲法第22條婚姻自由/婚姻權的保障，對一夫一妻的婚姻制度做了一個例外的限制。對一個善意無過失信賴前婚姻關係已經確定判決消滅、而與前婚姻一方相婚的第三人來說，即使該判決後來變更，使得他（她）的後婚姻竟然變成重婚，但基於對他（她）受憲法保障的婚姻自由/婚姻權來說，「依信賴保護原則，該後婚姻之效力，仍應予以維持」。13 也就是說，為了保障憲法上的婚姻權/婚姻自由，司法院大法官早在釋字第552號解釋，就明白承認了一夫一妻婚姻關係/制度並非完全不能受到限制，也不是沒有例外。 (張文貞，p.3-4)

憲法上婚姻自由/婚姻權的定義與內涵

2015年Obergefell v. Hodges判決的多數意見19，有精闢的見解。由Kennedy大法官所主筆的多數意見認為：「婚姻的本質在於透過兩個人之間的永久性結合(enduring bond)，共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。」…婚姻作為在二個平等人格主體之間的永久性結合，自然亦能作為家庭及社會的一個根本單位，提供諸如繁衍、教育、經濟、文化等多重的社會性功能。22 不過，婚姻的本質，不能與婚姻所能提供的社會性功能，相互混淆。二個平等人格主體在永久結合的過程中，固然可以決定生養子女，但難道決定不生養子女（或不能生養子女）的兩個人，就失去了締結婚姻的權利？…不可否認地，從過去到現在的社會慣習、並經法律所承認的婚姻，是在男女異性間的永久結合（但不見得是一男一女24）。不過，如前所述，婚姻這樣的社會慣習、及其在法律上的承認，也會隨著時代與社會變遷。

憲法以平等人格尊嚴作為人權保障的基礎（及前提），也因此，憲法上關於人民結婚之根本自由權利，不應預設任何前提。憲法上所保障婚姻自由與婚姻權的內涵，應是在二個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。 (張文貞，p.5-6)

婚姻自由/婚姻權限制的審查

認為，美國聯邦最高法院在Obergefell v. Hodges 判決中的多數意見，之所以不討論審查標準，其實背後有重要的象徵意涵。多數意見應該是認為，透過對於憲法上婚姻自由/婚姻權的重新定義，使其不再限於男女異性間，則任何單純不允許同性間婚姻的法律，都完全站不住腳，也不需要再論以任何的審查標準。 P.7

，司法院大法官在審查法令是否違憲，因所涉憲法上基本權利的性質或重要性，而提高審查標準者，雖然不多，但也不乏其例，包括職業自由、言論自由、隱私權、以及平等權39等。在司法院釋字第584號解釋…  (張文貞，p.8)

憲法所保障的婚姻自由/婚姻權，在於使一個人透過與另外一個人所組成的永久結合，共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。44 從而，婚姻自由/婚姻權與個人人格發展及自主實現的重要內涵，也與表意自由、結社自由及隱私權密不可分。既然司法院大法官對隱私權及言論自由的限制，有提高審查標準的要求，對婚姻自由/婚姻權的限制，亦必須提高審查標準：限制婚姻自由/婚姻權的立法目的必須至少具有重大公益，且其手段必須與此一重大公益有實質關連。單純以同性性傾向作為限制其享有婚姻自由/婚姻權的理由，不論其所欲達到的重大公益是人類繁衍（異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女）、倫理道德（同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害(harm)，相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現）或宗教信仰（同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰），都不能認為與這些公益目的有實質關連。 (張文貞，p.9)

民法規定是否僅限於異性之間婚姻

司法院大法官不見得必須宣告系爭規定違反憲法第22條所保障的婚姻自由/婚姻權，也可以透過清楚定義憲法上有關婚姻自由/婚姻權保障的「婚姻」內涵（亦即「婚姻」並非僅限在一男一女之間，而是二個具有平等人格尊嚴的主體間，具有親密性及排他性的永久結合），並以此對系爭規定作統一的解釋，使其包括異性及同性性傾向之間的婚姻。

這也是諸多國際人權公約將來必須面對的解釋方法。不管是〈公民與政治權利國際公約〉、歐洲人權公約或美洲人權公約，均規定：「男與女的結婚權利(the right of men and women of marriageableage to marry)」。雖然目前這些公約仍將婚姻定義為傳統在一男一女之間的永久性結合，因此締約國並沒有義務必須立即承認同性性傾向之間的婚姻，但其也不至於因為採行這樣傳統的婚姻定義，就反過來認為那些承認同性婚姻的國家違反了婚姻權的保障。(張文貞，p.10)

如立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶），是否符合憲法第22條保障婚姻自由之意旨？

如前所述，憲法上有關婚姻自由/婚姻權保障的「婚姻」，必須理解為在二個具有平等人格尊嚴的主體間，具有親密性及排他性的永久結合。在此理解之下，憲法所保障婚姻自由/婚姻權的婚姻，當然應包括異性及同性性傾向之間的婚姻。如系爭規定之婚約，繼續解釋為僅允許在異性之間締結，即使立法另外創設非婚姻的其他制度，仍無法避免其遭受違反憲法第22條保障婚姻自由/婚姻權的非難。(張文貞，p.10)

平等權

的審查發展出包括嚴格、中度或寬鬆的體系化審查標準，但在少數的解釋裡，司法院大法官亦曾對平等權的審查，提高了審查標準。例如，在釋字第626司法院大法官即要求：「系爭招生簡章之規定是否違反平等權之保障，應視其所欲達成之目的是否屬重要公共利益，且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有實質關聯而定。」(張文貞，p.12)

本件系爭規定，在原來的解讀下，僅容許異性間的男性與女性結婚，而不容許同性間的男性與男性、女性與女性結婚，明顯是以性傾向的分類作為婚姻締結允許與否的差別待遇。而此一基於性傾向所為在婚姻自由/婚姻權保障上作差別待遇的審查，是否應提高審查標準？(張文貞，p.12)

基本上，這些法院之所以對以性傾向作為差別待遇的分類提高審查標準，主要是因為婚姻自由/婚姻權的根本重要性、以及同性性傾向者長期在歷史上所受到的結構性的惡意歧視。性傾向是根本而重要的人格特質，一個人的性傾向如果長期不受到他人認同，會對個人的自我認同會造成很大的傷害。同性性傾向者是結構性的少數，長期受到法律上的各種歧視，因此以同性性傾向作為分類標準，亦涉及婚姻自由/婚姻權如此重要的基本權利時，當然就必須提高審查標準。 (張文貞，p.12)回到我國，系爭規定以性傾向的分類作為婚姻締結允許與否的差別待遇，受其限制者主要為長期受社會結構性歧視的同性性傾向者，按照前述釋字第666號解釋的意旨，應審慎檢視其分類及差別待遇所欲達成之目的是否為重要公益，而所採分類及差別待遇之手段與目的之間，是否有實質關聯。

很顯然地，如同前述在婚姻自由/婚姻權限制審查的討論，單純以同性性傾向作為限制其享有婚姻自由/婚姻權差別待遇的分類，不論其所欲達到的重要公益是人類繁衍（異性性傾向的婚姻亦不見得會生養子女）、倫理道德（同性性傾向的婚姻，並不會對他們自身或任何其他人造成傷害(harm)，相反地還會帶來包括人格實現、照護、養育及維持社會安定等各種公益的實現）或宗教信仰（同性性傾向婚姻的承認，並未影響任何其他人自由信仰宗教的權利；且已有承認同性婚姻的各種宗教信仰），都不能認為與這些公益目的有實質關連。(張文貞，p.13)

陳惠馨 

民法沒有明文限定一男一女

從民法親屬編第2章規定之法律文字分析，台灣民法親屬編並未明文排除同性別二人之結婚。目前臺灣有關婚姻必須是一男一女的結合之論述主要來自法學者在親屬法教科書對於婚姻之定義，民法親屬編並未明文規定婚姻僅能是異性者（一夫一妻）的結合。在這些教科書中通常定義婚姻為：「一男一女在雙方當事人合意下，以終身共同生活為目的之適法結合關係，而且此一結合關係之內容依據法律而定。」。但，民法親屬編並未明文規定婚姻必須是一男一女之結合 (陳惠馨，p.1)

大法官會議的立場

大法官第362號、365號、552號及554號等解釋之內容；並主張基於這些解釋，所以「憲法解釋所承認之「婚姻自由」與「婚姻」係以一夫一妻，一男一女之結合為前提，始受憲法之保障」（以上文字取自法務部提供給司法院之研修意見）。鑑定人認為上述大法官解釋文主要針對異性婚姻中之重婚與通姦事實進行之解釋。大法官並未針對婚姻制度應該是異性婚或同性婚加以解釋。(陳惠馨，P.3-4)

訂在民法婚姻章節內抑或另立專法

立法院有關同性婚姻之立法如果僅限於民法有關婚姻效力之規定；則不宜以專法處理。但若立法之內容超越現行民法有關婚姻制度之規定；則以專法處理不當然就是對於同性婚姻者之隔離或歧視。究竟立民法或專法應該以全面且周全之考量來決定，而不是簡單立法之形式來認定。立專法也可能是要給予同性婚姻者某種必要之協助或支持等，畢竟在傳統文化中同性者有被長期排除在婚姻制度之外之事實，他們在立法承認其結婚之權利之後，或許有需要政府其他在生活上需要被幫助或支持的需要。(陳惠馨，P.4)

李惠宗

另提四個問題

一、民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，是否容許同性別二人結婚？（民法是否容許同性婚姻）

民法文義解釋無法得出民法不限一男一女結婚，世界人權宣言、歐洲人權法院解釋歐洲人權公約第8、9、12、14並無法肯定同性婚。公民與政治權利公約23條2項文字提到[男女已達結婚年齡…]。又大法官會議解釋242、362、552、647對婚姻的異性結合觀點都未改變，因此這屬於立法範圍。(李惠宗，p.6)

二、第一題答案如為否定，是否違反憲法第 22 條所保障婚姻自由之規定？（民法禁止同性婚姻，是否違反憲法第 22條）

同性婚確有牽涉各種法律系統的實益，不只個人隱私權，「社會秩序與公共利益」，屬不確定的法律概念，無法列舉，應藉由實務針對國家與社會發展之需要，可以透過立法或司法逐步形成其內涵。基本權具有「社會中立性」，基本權之行使只要不對社會其他群體或國家秩序造成負擔，基本上應受憲法保障。行為是否「妨害社會秩序與公共利益」的判斷，應以「外顯行為」通常會對社會既有秩序是否造成負面的干預、破壞正當利益或有強迫他人等行為為斷。同性戀的狀態，應屬於於「不妨害社會秩序公共利益」。(李惠宗，p.7)

「婚姻」本身涉及一種「制度」，不是單純自由問題，釋字第 554「婚姻」本身不是權利，也不是利益，如果婚姻是一種權利，就不該有人受婚姻之苦。婚姻是一種制度，一種法律關係的指稱。婚姻是基於「自由抉擇結婚對象而結合」所形成的法律關係，婚姻是實現人格發展自由權的結果，但不是自由權本身，故不能稱為「婚姻權」，個人選擇是否進入婚姻的「自主決定」才是基本權。同志團體主張同性婚姻只是希望獲得國家制度承認其「亦屬合法的關係」而已。(李惠宗，p.8)

理論上，婚姻的定義係由國民多數所為的決定。此種多數決定，不代表著暴力，不代表著強制，只是一種自然現象的確認而已。因為以人類「通常的現象」作為建構法律制度的考慮，是成本最低的抉擇，故一夫一妻制，是絕大部分國家所採取，不至於有違憲的問題，但不承認同性婚或未給予類似真實配偶關係的同性伴侶法律的保護，才會有違憲的問題。(李惠宗，p.12)

「制度固然可以創造權利」，但「權利也可以創造制度」，如果一種「權利」或法律地位是人性尊嚴之所繫，即可透過該權利而建構一種制度。鑑定人認為，同性戀者縱使沒有「婚姻」，若有其他法律保障，也不至於使其喪失尊嚴。國家不能夠完全取代個人認知及自我責任，國家固有義務建構一個合乎基本安全、符合人類需求的社會環境，但個人自由選擇權下所面臨的問題，或其他人對特定族群的態度，都不在國家擔保的範圍，國家權力機制不可能全部取代個人解決其本身所面臨難題的地位。(李惠宗，p.13)

但「同性伴侶」，特別是與異性配偶極為相似的「同性親密伴侶」遭受到有些權利無法行使（例如：遺產繼承權）或義務無從確定（例如：公務員與當事人有「同性親密伴侶關係」，是否須自行迴避？）的法律問題，既有全面性，也有制度性，不只有個案問題。本文認為，基於國家保護義務，國家權力機制的建構，也必須考慮少數人群的保護，以使其憲法保障的基本權利，都能獲得「通常可以實現」的狀態。(李惠宗，p.14)

三、第一題答案如為否定，是否違反第 7 條保障平等權之意旨？（民法禁止同性婚姻，是否侵害憲法第 7 條平等權）

本件釋憲案的審查基準應是「選擇結婚權利」，此係人格發展權（追求幸福權）或「個人自主決定權」（individual autonomy）的表現，可以憲法第 22 條為依據，但似不宜稱為「婚姻權」。(李惠宗，p.24)同性戀者與異性戀者，在人格上並無不同，但在「婚姻與家庭」上，就顯得不同。故以「二個人結合的生活共同體」作為差別對待不會有「違反事物本質」的問題。亦即，同性伴侶與異性婚姻既有不同，則可差別對待。但縱使可差別對待，也不可以有差別過鉅的問題。(李惠宗，p.26)

由於婚姻及家庭制度的需要，故民法設定男女「異性結合」的要件，這種的設定，從醫學、社會及家庭功能的角度來看，不至於有恣意區別的問題。因為「同性戀者無法經由通常途徑生育下一代」的要素，足以導致其在「婚姻及家庭制度」上可以被差別對待。雖然，學術上缺乏證據足以認定同性婚姻後所組成的家庭，對小孩或青少年形成較不利的效果，但相對地，也無法證明，在同性家庭成長下的小孩或青少年會更好。在此種情形下，應該考慮的是，維持小孩或青少年在「常態」下生活及學習，而所謂的常態，就是通常異性婚姻所形成的家庭。(李惠宗，p.26)

合理差別的形成，旨在處理差別不可以過度的問題。本文認為，同性伴侶真摯願意互相扶持所形成的「生活共同體」，與異性婚姻的配偶無異，但目前我國法律制度給予同性伴侶相對應的保障，幾乎完全欠缺，故本文認為，此種完全欠缺保護的狀態，屬差別過鉅，應過透過法律規定予以補救。但「透過法律規定」不限於只有成立「同性婚姻」一途，制定有保護效果的特別法（例如同性伴侶法），亦在立法裁量範圍內。(李惠宗，p.26)

*疑慮的排除

1.所謂人性尊嚴的「意涵」，係指「每一個人依其精神而成為一個人，而其精神可以使其脫免非人的性質，並基於自己的決定能夠有意識地決定自己的地位及形成與周遭的關係。」，換言之，人性尊嚴的核心概念，乃人的「自主性」及「自由的自我發展性」，不設立同性婚姻制度，不至於使同性戀者陷入他人權利的客體，(李惠宗，p.27)

2. 婚姻雖以個人自由為前提，但婚姻與家庭不是單純「個人權利的集合」。同性伴侶若受到法律的保障與異性配偶相近，不會因為沒有賦予「婚姻」之名，就認為受到「制度歧視」。因為「婚姻不是權利」，所以單純婚姻不幸福，不會發生「侵『權』行為」責任。(李惠宗，p.28)

3. 有主張同性婚不會傷及異性婚，但「不傷害」不是婚姻的前提，以「不傷害」原則論證國家應該成立同性婚姻並無說服力。因為法律尚有「制度建構」的功能，婚姻制度及其衍生的家庭制度，就具有穩定社會基礎秩序的「建構」功能。(李惠宗，p.29)

4. 許多對於同性戀的負面印象，係基於傳統觀念誤解所產生，「這種現象」係屬規範「純粹事實效應」，不應列為違憲審查的標的。(李惠宗，p.29)

四、如立法創設非婚姻之其他制度（如同性伴侶），是否符合憲法第 7 條保障平等權以及第 22 條保障婚姻自由之意旨？（同性伴侶制度是否違憲）

婚姻不是一種保護，沒有婚姻之名，也不代表著沒有保護。但目前我國對於同性伴侶未給予任何法律的保障，的確有違憲之虞。

本文認為，採取特別立法，制定類如「同性伴侶法」的方式，或在「民法親屬編婚姻章中外加一章」，都是可以選擇的方式。而採取何種方式，立法所造成的成本及可能造成社會秩序的負面影響可以降到最低，是立法者應該考量的事情，此為立法裁量範圍。(李惠宗，p.33)

鄧學仁

自量化的問卷調查後，提出以下三個檢視指標：

(一)同性婚姻法制化是否符合婚姻本質目的 (鄧學仁，p.7以下)

本質目的：兩人基於情感之合意，同時具有適法性(符合結婚之要件、例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚)，並享有法律保障(婚姻效力)之永久性結合(欲終止婚姻關係必須符合婚姻解消之要件)。

1.婚姻是否負擔傳宗接代之任務：同性本無自然生育之可能，少子化問題是異性戀婚姻造成，故不能以此為反對之根據。

2.同性婚姻是否侵害既有婚姻制度：如紊亂正常性關係或破壞基本倫常(導致未來有更多族群要求進入婚姻制度)。若依婚姻之本質目的，則無此疑慮。

(二)同性婚姻法制化是否符合憲法人權保障  (鄧學仁，p.8以下)

1.      同性婚姻法制化是否符合婚姻自由：婚姻自由屬於基本人權，除非法有明文禁止，否則同性婚應受憲法婚姻自由之保障。

2.      同性婚姻法制化是否符合平等原則：贊成方認為無論同性或異性婚都是二人永久結合，應平等保障。反對方認為憲法之平等權內涵是[等者等之，不等則不等之]。而大法官會議242、362、552、554、647等號解釋雖提到一夫一妻，但未正面處理同性婚是否為憲法所保障。

(三)同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益  (鄧學仁，p.10)

同性婚可能藉由人工生殖或收養方式而育有子女，

1.      同性婚姻收養子女是否符合子女最佳利益：同性婚姻可能造成子女日後也是同性婚姻之說法欠缺根據。依民法1079條之1，應依養子女最佳利益為未成年子女收養之認可。若不承認同性婚，則將造成單親收養，對養子女反而不利。

2.      同性婚姻人工生殖是否符合子女最佳利益：我國不允許代理孕母，將造成女女婚可利用人工生殖產生後代，而男男婚則無此機會。另外異性婚姻均有母親可人工生殖。因此同性婚姻應否法制化，須再審慎。

建議：

(一)應肯認同性婚姻法制化  (鄧學仁，p.11)

同性婚姻不僅符合婚姻係永久共同生活的感情結合之本質，且因其須有適法性之要件，不致紊亂婚姻秩序與倫常道德。亦難想像同性婚姻不符合憲法第22條[不妨害社會秩序、公共利益]之條件。不能以同性婚無法自然生育而反對同性婚。

(二)同性婚姻法制化之時機  (鄧學仁，p.12)

大法官會議針對祈家威所提行政救濟表達見解時，或完整規劃同性婚姻所需保障之制度，以及多元成家、同性伴侶法或同性婚姻法等專法完成規劃時，自然取得社會共識。

(三)同性婚姻法制化之方式 (鄧學仁，p.14)

應制定同性伴侶法或同性婚姻法為宜，以使法制化過程單純。尤其人工生殖問題，應無讓同性婚姻家庭先於異性婚姻實施人工生殖之理，而男男同性婚又無法適用民法婚生推定之規定，因此仍以制定專法為宜。